Контроль ковенант что это
В мире уже давно практикуется система кредитования, которая постоянно усовершенствуется. Как показывает статистика, кредитами вполне успешно пользуется огромное количество людей и различных организаций, поскольку это удобно и перспективно. Однако с целью обеспечения определенных гарантий последнее время при оформлении кредитных договоров стали использовать ковенанты. Это означает, что заемщик обязуется выполнять те или иные условия в течение выплаты кредита. Рассмотрим подробнее, что представляют собой ковенанты, каковы их виды и для чего они применяются.
Что такое ковенанты?
С юридической точки зрения ковенанты – это обязательство совершать определенное действие или отказаться от совершения действия, которое имеет значение и юридическую силу для обязавшейся стороны. Применяются ковенанты в самых разных сферах, включая заключение сделок, фиксацию стоимостей при продажах и пр.
Ковенанты относятся к той части финансовых соглашений или сделок, которые обязательны для выполнения. Если отсутствуют ковенанты, то в этом случае банки либо институциональные инвесторы могут не дать кредит. Иногда в процессе организации предприятий либо их слияний также заключается договор, ковенанта в котором подразумевает табу на ведение какой-то деятельности.
Типы ковенантов
Финансовые эксперты выделяют несколько видов ковенантов:
Определение и назначение финансовых ковенантов
В наше время банковские структуры всячески стараются оградить себя от различного вида неприятностей, дефолтов, форс-мажоров, чтобы избежать краха и в конечном счете разорения. Защитить их помогают финансовые, или их еще называют банковские ковенанты.
Это понятие пришло к нам из английской юриспруденции и отлично прижилось в современной банковской системе. Означает данный термин обязательство, которое заемщик берет «на свои плечи», если желает оформить на свое имя кредит. С точки зрения защиты интересов структуры, которая дает кредит, ковенанты выступают своего рода подушкой безопасности, с помощью которой можно избежать финансовых проблем.
Прописываются ковенанты обязательно в письменном виде. В случае если заявитель не следует правилам, прописанным в них, финансовой структуре позволено потребовать возврат всех средств, отданных в долг, с учетом процентов.
Правила «игры» по ковенантам
При составлении финансовых ковенантов прописывают различные возможности заемщика. Так, могут быть четко определены значения активов, уровень задолженности, размер собственного капитала, платежеспособность клиента и т.д.
Считается, что обязательствами «награждают» при составлении соглашений в большинстве своем юридические лица. Однако и физические лица привлекаются к исполнению ковенантов. Разница лишь в том, что условия выполнения договора прописывается в одном документе, где указаны подробности расплаты за кредит или ссуду, то есть выплаты долга. В данном случае имеются ввиду долговые ковенанты.
Какую они выполняют задачу? В первую очередь с помощью ковенантов можно снизить общий объем занятых средств. Это легко сделать, если предоставить работникам финансового учреждения определенные гарантии. Речь идет о том, что выплата долга не прекратится, даже если снизится платежеспособность клиента. Как показывает практика, иногда кредиты дают организациям, где имеет место финансовая неразбериха. Все зависит от конкретных цифр и договоренности.
Последствия нарушения ковенантов
Если для банков и других финансовых организаций ковенанты – это гарантии возврата средств, то для заемщика они являются помощником в получении необходимого кредита. Однако нарушение ковенантов может привести к досрочному прекращению соглашения и большим потерям для того же заемщика.
Зачастую сами банки той или иной страны могут быть заемщиками и выполнять определенные обязательства перед другими более стабильными кредиторами. В этом случае на платежеспособность крупных финучреждений влияют не только внутренние процессы, но и внешние макроэкономические события, мировой кризис в экономике и пр. Нарушения долговых ковенантов банками приводит к потере авторитета, ослаблению ликвидности, в худшем случае все дело может закончиться полным фиаско.
Важные долговые ковенанты
Согласно мнению финансистов в двадцати процентах соглашений рыночного фондирования указывается такая кредитная ковенанта, которая касается достаточности капитала и соблюдения его определенного уровня.
С одной стороны, нарушение именно этого обязательства негативно сказывается на ликвидности банка, а с другой – дает достаточное пространство для маневров. Если хотя бы иногда имеются капитальные вливания, то возможно удерживать нужный уровень капитала, несмотря на убытки. Помимо этого, ковенанты такого типа зачастую устанавливаются на том же самом уровне, что и требования регулирующих и контролирующих органов. Поэтому соблюдать их стоит еще и по этой причине.
Выбор ковенанта
На данный момент большая часть финансовых структур устанавливают те или иные ковенанты при заключении кредитных договоров. Какие именно выбираются ковенанты, зависит от рода деятельности заемщика и его финансовых возможностей. Иными словами, это аспект всегда индивидуален для каждой отдельной организации. При этом стоит учитывать, что условия ковенантов не должны каким-то образом влиять на производственные обороты фирмы. Состав обязательств напрямую зависит от особенностей бизнес-процессов.
По оценкам специалистов данный механизм не всегда выступает полноценной гарантией, потому как при нарушениях риски лишь увеличиваются. Если проанализировать судебную практику, то чаще всего заемщик оправдывается, если на нем лежит вся ответственность за выплату долга. Поэтому не всегда финансовые ковенанты снижают риски, и это следует учитывать при заключениях различных сделок и продумывать другие гарантийные методы.
Отличия ковенантов от гарантий и заверений
В юриспруденции ковенанты – это не простые гарантии и заверения, между ними имеется существенная разница. Также следует отличать данные обязательства от предварительных условий соглашений и договоров. Так, благодаря гарантиям и заверениям можно подтвердить фактические обстоятельства, которые действительны на момент заключения договора. Вся информация о них предоставляется обеим сторонам еще до заключения сделки.
С ковенантами все обстоит по-другому: они направлены на будущее и устанавливают те действия, которые заемщик обязуется совершить или отказаться от совершения. Эти деяния будут выполняться уже после заключения соглашения вне зависимости от иных обещаний.
Ковенанты в облигациях
Что такое ковенанты в облигациях, как они защищают инвесторов и что делать, если событие досрочного погашения наступило.
Автор: Виктор Юзефович,
управляющий партнер «Юзефович и партнеры»
Для чего нужны ковенанты в облигациях, какие ковенанты сегодня чаще всего используют российские заемщики в своих выпусках, кто следит за соблюдением ковенантов и как действовать инвесторам, если нарушение ковенантов все же произошло.
© При использовании материалов сайта и цитировании — ссылка с URL-адресом обязательна
Что такое ковенанты?
Ковенант — это обязательство заемщика соответствовать определенным ограничениям в области финансовых показателей и отдельных аспектов деятельности. Если заемщик нарушает так называемое «ограничительное условие», то у его кредитора или инвестора возникают специальные права.
В западной практике ковенанты изначально широко применялись в кредитных договорах с банками. Но в 1979 году американские ученые опубликовали исследование, где впервые описали ковенанты применительно к облигационным займам. Они подчеркивали мысль, что в отношениях между акционерами и облигационерами растет напряжение конфликта интересов: дело в том, что увеличение богатства акционеров не всегда положительно коррелирует с увеличением богатства сторонних инвесторов, которыми в первую очередь могут выступать держатели облигаций. Ковенанты как раз и позволяют урегулировать этот конфликт, усаживая всех в одну лодку.
Интересно, что в российском праве такого понятия, как ковенанты не существует до сих пор. Его невозможно найти, ни в Гражданском кодексе РФ, ни в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг». Лишь несколько раз оно встречается в ведомственных актах ЦБ России, включая Положение Банка России от 06.08.2015 N 483-П «О порядке расчета величины кредитного риска на основе внутренних рейтингов».
Тем не менее в последние 15–20 лет этот термин прочно вошел в обиход российских финансистов и юристов.
Какие ковенанты бывают
Существуют разные классификации ковенантов.
В 2007 году группа американских исследователей-финансистов проанализировала 15 000 облигационных займов, выпущенных в период с 1960-го по 2003 год и выделила около 15 наиболее часто встречающихся ковенантов, разбив их на три группы:
Состав финансовых ковенантов зависит от отрасли деятельности эмитента, а также от особенностей бизнес-процессов в конкретной компании. К финансовым можно отнести, например, обязательство эмитента не превышать указанный объем долговых обязательств в течение определенного периода (например, в течение всего срока обращения конкретного выпуска облигаций).
К инвестиционным можно отнести обязательство эмитента не осуществлять инвестиции в новые проекты, отрасли, предприятия или же не инвестировать больше определенного объема и так далее.
В другой классификации принято различать информационные и противорисковые ковенанты.
К информационным можно отнести, например, обязательство эмитента отчитываться перед инвесторами по поводу своих материальных активах или же предоставлять инвесторам годовую и квартальную отчетность, уведомлять инвесторов о предъявленных исках, извещать держателей бумаг об изменениях в составе органов управления, составе акционеров и (или) участников эмитента и так далее.
Ограничение на выплату дивидендов акционерам — пример как раз противорискового ковенанта. В этом случае инвестор страхует себя от острой дивидендной политики, которую может проводить заемщик.
Кроме того, к противорисковым ковенантам можно отнести следующие условия кредитной или облигационной сделки:
Все перечисленные ковенанты в том или ином виде применяются в российской финансовой системе участниками кредитных и облигационных сделок.
Стоит отметить, что наибольшее распространение различного рода ковенанты в России пока что получили в кредитных сделках между банками и заемщиками.
Часть из них прошла проверку на прочность в российских судах и доказала свою эффективность в отношениях, связанных с контролем должников, которые переступают через условленные ограничения. Хотя известны и такие случаи, когда нарушение целого ряда ковенантов заемщиком так и не позволило убедить суд в необходимости досрочного исполнения обязательств должником.
В последние годы практика применения ковенантов набирает все большие обороты и на российском рынке облигаций. В этом случае специальные обязательства эмитента фиксируются в решении о выпуске и/или проспекте эмиссии.
МНЕНИЕ
Денис Козлов, управляющий партнер ИК «Септем Капитал»:
— Ковенанты в облигациях — это обязательства эмитента играть по определенным правилам, которые дают облигационным инвесторам дополнительную защиту и комфорт.
Ковенанты в российских выпусках облигаций можно условно разделить на обязательные по закону и добровольные. Если эмитент нарушает ковенанты, это автоматически разрешает держателям облигаций предъявить ценные бумаги к досрочному погашению.
Обязательные ковенанты:
Нетрудно заметить, что обязательные ковенанты слабо защищают инвесторов, так как по сути они отражают уже ухудшившееся состояние эмитента, то есть их действие имеет запоздалый характер. К моменту делистинга облигаций от бизнеса эмитента обычно уже ничего не остается.
Зато добровольные ковенанты носят превентивный характер. Это своего рода система раннего оповещения о проблемах эмитента на этапе, когда их можно решить без полного дефолта.
Добровольные ковенанты по понятным причинам практически никогда не используются корпоративными эмитентами первого-второго эшелона. Но в последние годы ковенанты стали довольно часто применяться заемщиками на рынке высокодоходных облигаций (ВДО).
Можно выделить четыре основных добровольных ковенанта, которые применимы почти ко всем заемщикам и чаще всего используются эмитентами высокодоходных облигаций:
А вот такой важный ковенант, как целевое использование средств, эмитенты, к сожалению, включают в выпуски нечасто, хотя случаи кросс-субсидирования (когда в рамках одной группы за счет здорового бизнеса финансируется нездоровый бизнес) среди российских компаний — не такая уж большая редкость.
Кроме стандартных ковенантов иногда эмитент предлагает инвесторам особые условия, отражающие специфику именно его бизнеса. Например, у одного из эмитентов на рынке ВДО есть ковенант по показателю рентабельности: если рентабельность бизнеса падает ниже определенного уровня, держатели облигаций этого эмитента получают право на досрочное погашение вне зависимости от уровня долговой нагрузки.
В целом, использование добровольных ковенантов, на наш взгляд, серьезно повышает уровень добросовестности эмитента в глазах инвестора. Именно поэтому мы настоятельно рекомендуем инвесторам при анализе эмитентов ВДО обращать внимание на наличие добровольных ковенантов — это показатель намерений эмитента выстраивать долгосрочные отношения с инвесторами.
Что происходит, если эмитент нарушил ковенанты?
Если эмитент нарушил ковенанты, независимо от причин он обязан уведомить об этом инвесторов, опубликовав сообщение о существенном факте на сайте раскрытия информации.
С этого момента у инвесторов возникает право требовать досрочного погашения облигаций, если это закреплено в эмиссионных документах.
Порядок и сроки, в которые инвестор может предъявлять свои облигации к досрочному погашению из-за нарушения ковенантов, должны быть прописаны в решении о выпуске или проспекте облигаций.
Поэтому при каждом выявленном нарушении следует в первую очередь обращаться к этим документам, чтобы понять, какие юридические процедуры запускаются автоматически после публикации сообщения о существенном факте, а какие следует запустить самим инвесторам, представителю владельцев облигаций (ПВО) или эмитенту.
Однако, прежде чем направлять претензию и обращаться в суд, желательно все же оценить, действительно ли нарушение конкретного ковенанта ущемляет права инвестора и делает невозможным исполнение эмитентом обязательств, особенно если речь идет о незначительном информационном ковенанте, а обязательства эмитента при этом обеспечены поручительством, с которым все в порядке.
Ведь если использовать сугубо формальный подход (основанный на одном лишь факте нарушения ковенанта без доказательств наступления негативных последствий такового), суд вполне может не усмотреть оснований для удовлетворения иска инвесторов (если до этого дойдет), сославшись на отсутствие нарушения прав инвесторов, как это уже бывало в российской судебной практике по банковским ковенантам.
ФАКТ
На российском рынке ВДО уже были случаи, когда эмитент ВДО формально нарушал информационный ковенант, связанный со сроками публикации отчетности. Но по факту никакого влияния на денежный поток и на кредитное качество эмитента этот ковенант не оказал. То есть ухудшения финансового состояния компании не произошло. Тем не менее по факту нарушения ковенанта у инвесторов возникало право предъявить облигации к досрочному погашению, и этого права никто не отменял.
Кроме того, стоит помнить, что не всегда факт нарушения ковенантов может быть связан с неэффективными действиями руководства и акционеров эмитента. Иногда на бизнес могут влиять непреодолимые внешние факторы, такие, например, как нынешний кризис на фоне пандемии COVID-19.
Невозможность исполнить гражданско-правовое обязательство из-за обстоятельств непреодолимой силы является основанием для освобождения от гражданско-правовой ответственности.
Фактически это означает, что если эмитент нарушил ковенант не по своей вине и не уклоняется намеренно от выполнения обязательств, то он не должен нести за это ответственность и не обязан досрочно выкупать облигации у инвесторов.
Кто следит за соблюдением ковенантов?
Как известно, в российском праве существует как минимум два механизма, которые позволяют инвесторам контролировать свои инвестиции: представитель владельцев облигаций (ПВО) и общее собрание владельцев облигаций (ОСВО).
Одна из основных обязанностей ПВО — выявлять обстоятельства, которые могут повлечь за собой нарушение прав и законных интересов владельцев облигаций. Иными словами, именно ПВО обязан осуществлять постоянный мониторинг деятельности эмитента и следить за тем, чтобы ковенанты соблюдались.
Для этого у ПВО по закону есть право требовать от эмитента, его аудитора, оценщика, лица, предоставившего обеспечение по облигациям эмитента, предоставления всей информации, которая необходима для осуществления функций представителя владельцев облигаций.
Если эмитент и указанные в законе лица отказываются такую информацию предоставить, то ПВО может обратиться с таким требованием в суд.
Обнаружив факт нарушения ковенантов, ПВО обязан проинформировать об этом владельцев облигаций. После этого ОСВО может принять решение обратиться в суд с требованием о досрочном исполнении обязательств, если эмитент не сделал этого добровольно.
Кроме того, ПВО наделен правом присутствовать на общих собраниях акционеров эмитента без права голоса. Это само по себе очень ценно, так как позволяет видеть полную картину происходящего на таких мероприятиях. Ведь «обычные» кредиторы таким правом не наделены и зачастую находятся в информационном вакууме, довольствуясь крохами публично раскрываемой информации.
Если эмитент нарушил ковенанты, а ПВО в силу своих неосторожных действий или бездействия не выявил этот факт, то инвесторы вправе потребовать от ПВО возмещения убытков, если таковые возникли.
Право требовать возмещения убытков от ПВО (не только по причине, описанной выше) — это прямая норма закона, однако на практике она ни разу не применялась, никаких судебных споров по этому поводу в России пока не было.
Взыскание убытков в суде — в принципе не самый заурядный спор. Поэтому сложно представить, как владелец облигаций будет на практике обосновывать наличие тех или иных убытков из-за недобросовестных действий ПВО, который не обнаружил факт нарушения ковенантов.
Самый очевидный вариант — это убытки инвестора в виде разницы между стоимостью бумаг до обнародования информации о нарушении эмитентом каких-то ковенантов и после. В этом случае на фоне негативных новостей цена облигаций резко снижается, инвестор продает бумаги с убытком и отрицательная разница ложится на плечи ПВО, если он заранее не выявил нарушение ковенантов и не проинформировал об этом инвесторов.
Еще одна конструкция может выглядеть следующим образом. ПВО не выявил нарушение ковенантов, состояние эмитента существенно ухудшилось, и он стал банкротом; инвестор получает только частичное возмещение при погашении облигаций в ходе процедуры банкротства. Далее, размер недополученного при погашении от банкротного эмитента инвестор пытается взыскать как убыток с ПВО.
Если инвестор сам обнаружил нарушение ковенанта
В этой ситуации по смыслу закона у инвестора есть как минимум две опции:
В любом случае лучше дождаться разъяснений эмитента, которые он должен передать через ПВО, проанализировать информацию, понять, насколько серьезным является нарушение, и только после этого принимать решение о том, стоит ли обращаться в суд и требовать досрочного погашения облигаций (если в данном случае закон дает инвесторам такое право).
Вполне возможно, что эмитент представляет собой платежеспособную компанию и не намерен уклоняться от исполнения обязательств, однако внешние обстоятельства привели к формальному нарушению ковенантов.
Чтобы нарушение такого ковенанта не привело к негативным последствиям в виде досрочного погашения облигаций, такой ковенант скорее всего лучше убрать из эмиссионных документов, если среди инвесторов есть понимание, что эмитенту надо позволить «выжить» и он выполнит свои обязательства перед держателями.
При этом сам эмитент не может изменить условия облигационного выпуска, поскольку по закону для этого требуется согласие общего собрания владельцев облигаций либо ПВО (если собрание делегировало ему принятие такого решения).
Ковенанты: о чем стоит помнить инвесторам
Скачайте приложение Yango
Инвестируйте в облигации и получайте стабильный рентный доход
Ковенанты как ограничение прав юрлица договором
Условия договоров, возлагающие на одну из ее сторон обязанность по поддержанию остатков на счетах и минимальному обороту по счету, ограничение привлечения внешнего финансирования, запрет на предоставление залога или поручительства в обеспечение обязательств третьего лица уже не являются новыми и повергающими в состояние шока. Практика общения с банками, иными финансовыми организациями, с иностранными контрагентами за последние годы все же сказалась на регулировании отношений субъектов гражданского оборота. Но возможно ли установление и применение данных условий в договорах? Действительны ли они?
Согласно п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 года № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» (далее – Информационное письмо № 147) вышеуказанные условия допустимы в кредитном договоре и являются действительными.
При этом важны следующее выводы, сделанные судом:
Если толковать и использовать разъяснения данного Информационного письма № 147, то о недействительности условия договора можно начинать говорить в одном или нескольких случаях:
Следовательно, если договором будет определена прямая зависимость между получением блага и налагаемым (принимаемым) «запретом», то вероятность доказать ограничение правоспособности или дееспособности по этому основанию стремится к нулю. Если, кроме этого, любые запреты, ограничения в договоре расценивать как воздержание от совершения действия (особо, если вспомнить про п. 1 ст. 307 ГК РФ), то скорость такого движения к нулю увеличится.
В связи с этим, получается, что нет оснований считать, что такие ковенанты являются ограничением прав субъекта (это подтверждается и последующей практикой, например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 января 2014 года по делу № А66-4571/2013). Как говорится, берите и пользуйтесь. Внедряйте и в свои договоры.
Однако стоит помнить, что применение таких условий кредитором лучше совмещать с каким-то обеспечительными мерами. Будь то способы обеспечения обязательств или досрочное исполнение обязательств по договору.
В рассматриваемой ситуации, можно подумать об использовании при защите норм о злоупотреблении гражданскими правами (ст. 10 ГК РФ).
Что такое ковенант. Объясняем простыми словами
Например, при заключении кредитного договора заёмщик обязуется брать кредиты в других банках только с разрешения банка-кредитора. Таким образом, кредитор получает гарантии финансовой стабильности заёмщика.
При нарушении условия кредитор получает специальные права: например, потребовать досрочного погашения кредита или повышения процентной ставки.
Пример ковенанта как переменной в обязательстве: условия при получении кредита, от которых будет зависеть процентная ставка: наличие работы, брака, детей, имущества).
В российской практике ковенанты используются в основном именно в кредитных договорах. А, например, в английском праве, откуда и было заимствовано это юридическое понятие, они имеют широкое применение — от сделок с недвижимостью до организации предприятий, сделок слияний и поглощений.
Пример употребления на «Секрете»
«В связи с нестабильной ситуацией на российском рынке в последние два года у «Ленты» мог возникнуть риск нарушить ковенанты по банковским кредитам, что, в свою очередь, могло повлечь за собой потерю объектов залога и торможение амбициозных планов компании по открытию новых магазинов».
(Из новости о долгах сети «Лента»).
История
Ковенанты восходят к клятвам и заветам, подразумевающим, что дающий их связывает себя обязательством на всю жизнь.
В начале XX века в США ковенанты стали инструментом расистской и социальной сегрегации: они запрещали продавать имущество афроамериканцам, евреям, рабочим, а также нанимать на работу людей определённых рас и национальностей.
Нюансы
Существуют различные виды обязательственных ковенантов: