Контракт на смр что это
EPC и EPC-M контракты — что это такое и их стандарты
Специализация ГК Абажур — выполнение разноплановых проектов строительства на основе ЕРС/ЕРСМ контрактов… Но для тех, кто в поиске и еще не знает что такое ЕРС и ЕРСМ, предлагаем сборник материалов, которые, как мы надеемся, послужат подспорьем для наших Партнеров и клиентов при работе с такими сравнительно новыми для отечественной практики инструментами, как ЕРС-, ЕРС(М)-контракты.
Структурирование, заключение и исполнение ЕРС и ЕРС(М) контрактов
Контракты EPC/EPCM – это наиболее распространенный вид договоров в строительной сфере
При выборе той или иной формы важно помнить, что вид договора подряда может привести к существенному изменению уровня издержек и рисков, которые связаны с возведением больших и крупных сооружений. Уровень затрат на строительство пропорционален рискам, которые принимает на себя заказчик. С уменьшением коммерческих рисков, принятых владельцем, увеличиваются издержки на возведение объекта и его управление. В любом бизнесе это логически подтверждается связкой «риск-вознаграждение».
Принятые генеральным подрядчиком обязательства чаще всего включают в себя предоставление четырех видов услуг:
Контрактная стратегия при реализации крупных строительных проектов
При реализации инвестиционного строительного проекта на ранних стадиях важно определиться с контрактной стратегией, то есть выбрать договорную структуру (типы подрядчиков, виды, последовательность заключения и взаимосвязь договоров), которая позволит реализовать проект в кратчайшие сроки, с наименьшими затратами и с максимально эффективным управлением рисками.
Масштабные инвестиционные проекты
Комплексное развитие территорий КРТ
Государственно-частное партнерство
Важно помнить, что при оценке эффективности контрактной стратегии сроки, стоимость и риски необходимо оценивать в совокупности, поскольку, например, более высокая стоимость строительства может с лихвой компенсироваться более ранним вводом объекта в эксплуатацию и, как следствие, получением прибыли.
При определении контрактной стратегии учитывается множество факторов: место расположения строительной площадки, особенности отрасли, вид строящегося объекта, источник финансирования (собственные средства инвестора, строительный займ, проектное финансирование и т.д.), тип строительства («гринфилд», «браунфилд», реконструкция, расширение, модернизация), конъюнктура на рынке подрядных услуг, соотношений компетенций заказчика и подрядчика в области управления строительством, характеристики потенциальных контрагентов и др.
Важность своевременного и комплексного анализа всех этих факторов сложно переоценить: например, в одном из известных нам случаев заказчик хотел осуществить реконструкцию и расширение электростанции с помощью крупного иностранного подрядчика на основе контракта и объявил соответствующий тендер не произведя предварительного изучения рынка. Однако никто из желательных для заказчика подрядчиков на тендер не заявился — иностранные инжиниринговые компании рассматривают Россию как страну с повышенными рисками и неохотно контрактуются по модели ЕРС lumpsum и, кроме того, крайне редко выбирают данную модель для проектов реконструкции или расширения (т.н. «браунфилд»).
Основные типы договорной структуры проекта:
Мультилот
В схеме «мультилот» заказчик сам непосредственно выстраивает взаимоотношения с каждым подрядчиком (проектирование, строительно-монтажные работы, поставки, пуско-наладка), заключает с каждым в отдельности договор, контролирует исполнение, несет все риски.
Каждый подрядчик отвечает только за свою часть работ, отсутствует единое лицо, которое бы отвечало за производственные показатели и сроки ввода всего объекта.
Смена вида разрешенного использования
Смена зонирования
Перераспределение границ земельных участков
Важно понимать, что нарушение сроков одним из подрядчиков, (например, проектировщик несвоевременно выдает рабочую документацию) дает право остальным затронутым подрядчикам требовать продления сроков выполнения их части работ, а также возмещения связанных с таким продлением расходов.
К слову, исходя из нашей практики, во всех проектах, где заказчик раздельно нанимал проектировщика и строительно-монтажных подрядчиков/поставщиков, всегда имел место срыв сроков задержек в передаче рабочей документации от проектировщика — подрядчикам и исходных данных от поставщиков к проектировщику.
Вместе с тем, в ряде случаев управление проектом собственными силами заказчика (т.е. мультилот) может быть вполне оправданным, в частности, когда имеют место следующие факторы:
ЕРС-контракт*
* Для целей удобства классификации под термином
«Договор ЕРС» или «ЕРС-контракт» мы будем понимать ЕРС-контракт
с твердой ценой «под ключ» (EPC lumpsum turnkey), если иное не вытекает из контекста.
Договор ЕРС часто используется в тех случаях, когда заказчик не располагает собственной службой, способной управлять строительным проектом, не желает вмешиваться в такое управление и принимать на себя соответствующие риски. Также ЕРС является одной из основных договорных форм в проектах, которые финансируются с помощью банков или иных финансовых институтов (в особенности это касается проектного финансирования), так как банки, предоставляя кредит, стремятся к тому, чтобы проектная компания брала на себя как можно меньшее количество рисков.
Муниципальные участки через торги
Муниципальные участки без проведения торгов
Для договора ЕРС свойственны следующие характеристики:
EPC-контракт (разумеется, при правильном выборе ЕРС-подрядчика) — это наиболее удобное и надежное решение для заказчика: ему необходимо администрировать только один договор, ответственность за сроки, качество и производственные показатели объекта строится по принципу «одного окна», нарушения со стороны одного или нескольких субподрядчиков не дают ЕРС-подрядчику права на продление сроков или освобождение от ответственности. Однако, как правило, это и самое дорогое решение: все вышеуказанные риски ЕРС-подрядчик расценивает и закладывает в цену.
На стадии контрактования стоимость ЕРС-контракта может быть на 25-35% выше по сравнению с контрактованием по принципу «мультилот». Вместе с тем, высокая стоимость может компенсироваться или даже перекрываться преимуществами более раннего ввода в эксплуатацию.
Девелопмент Новосибирск
BTS-девелопмент Built-to-suit
Fee-девелопмент
Сокращение сроков строительства часто бывает возможным за счет того, что ЕРС-подрядчик, будучи единственным ответственным перед заказчиком лицом, может осуществлять разработку и выдачу проектной и рабочей документации параллельно с закупками материалов и оборудования, а также выполнением СМР.
Например, ЕРС-подрядчик может не дожидаться разработки и утверждения всей проектной документации для того, чтобы начать контрактование оборудования длительного цикла изготовления.
Эффективное применение параллельного проектирования позволяет в ряде случаев серьезно сократить общие сроки строительства. Это особенно актуально для некоторых газовых проектов, в особенности проектов по переработке/подготовке попутного нефтяного газа, где может быть пик добычи, к моменту которого обязательно нужно построить установку по подготовке газа, в противном случае общая рентабельность проекта серьезно ухудшается. В таких случаях оправдано использование ЕРС-модели реализации проекта, которая, несмотря на более высокую стоимость позволяет завершить строительство в более сжатые сроки.
Каждая контрактная стратегия — «традиционная» модель управления силами заказчика и ЕРС-модель обладает сильными и слабыми своими сторонами. Для сравнения приводим таблицы, систематизирующие негативные и позитивные стороны каждой стратегии.
Сравнение позитивных и негативных сторон контрактных стратегий по модели управления силами заказчика и EPC-модели
ЕРС(М)-контракт
ЕРС(М) — структура является контрактным решением, которое, с точки зрения распределения рисков, лежит посередине между моделями мультилот и договора ЕРС. Следует сразу оговориться, что единого и однозначного понимания, что считать ЕРС(М)-контрактом не существует. Под таким договором могут понимать, например, ситуацию, когда EPCM-подрядчик выступаем исключительно как консультант, не заключающий никаких договоров субподряда от своего имени.
Равным образом EPC(M)-контрактом может называться договор генерального подряда полного цикла, но в котором цена определена по принципу «открытой книги» (open book) или «возмещения» (cost + fee, reimbursable)*. Сложность в терминологию привносит также то обстоятельство, что ни одна из ведущих международных организаций (FIDIC, ICC Orgalime) не выпустила проформы договора ЕРС(М).
* На наш взгляд, более правильно называть такие контракты
EPC open book и EPC reimbursable либо cost plus fee соответственно
ЕРС(М) представляет собой английскую аббревиатуру Engineering Procurement Construction Management. При этом корректным переводом данной аббревиатуры на русский язык является «Проектирование, Поставки, Управление Строительством». В ЕРС(М) модели слово management (управление) чаще всего относится именно к строительству в узком смысле слова, т.е. к выполнению строительно-монтажных и иных работ на площадке.
С учетом ранее сделанных оговорок о неопределенности в терминологии:
Принципиальным отличием договора ЕРС(М) от EPC-контракта является то, что ЕРС-контракт является соглашением о «принятии ответственности и рисков»
Заключая ЕРС-контракт, заказчик в значительной степени перекладывает риски и ответственность на ЕРС-подрядчика, который должен эту ответственность обеспечивать ликвидным имуществом. ЕРС(М)-контракт — это соглашение о профессиональных услугах, заказчик «покупает» компетенции, ответственность ЕРС(М)-подрядчика за сроки и бюджет проекта отсутствует либо ничтожно мала в сравнении со стоимостью проекта и носит, таким образом, исключительно стимулирующий характер.
Возможны различные варианты структурирования цены в ЕРС(М)-контракте, однако она никогда не является твердой. Часто цена представляет собой сочетание повременных ставок (в отношении тех функций, которые ЕРСМ-подрядчик выполняет лично – проектирование, управление закупками, управление строительством) и принципа «открытой книги».
Данный принцип означает, что
Как уже отмечалось, ответственность ЕРС(М) – подрядчика сильно ограничена и больше напоминает ответственность инженера-консультанта (который отвечает лишь за недобросовестное или некомпетентное оказание собственных услуг), нежели чем ответственность генерального подрядчика.
Вместе с тем довольно часто в договорах ЕРС(М) встречаются механизмы стимулирования подрядчика с использованием принципов бонуса/малуса (т.н. gain sharing / pain sharing).
Например, договор может предусматривать, что вводе объекта в эксплуатацию в более ранний срок подрядчик получает дополнительное вознаграждение, при задержке подрядчик, наоборот, лишается части прибыли.
Аналогичным образом может строиться стимулирование в отношении общей стоимости строительства: стороны могут установить некий целевой бюджет и если, эффективно управляя строительством, подрядчик добьется экономии, то такая экономия делится между сторонами в согласованной пропорции. Тем не менее, ЕРС(М) – подрядчик при согласовании бонуса/малуса обычно не готов рисковать всем вознаграждением и поэтому данный механизм не дает заказчику полного комфорта в отношении стоимости и сроков строительства, а лишь направлен на создание у подрядчика материальной заинтересованности в успешном реализации проекта.
Одним из преимуществ ЕРСМ-контракта по сравнению с моделью EPC является то немаловажное обстоятельство, что тендер по выбору ЕРСМ-подрядчика может быть подготовлен и проведен существенно быстрее, чем тендер на присуждение договора ЕРС lumpsum. Дело в том, что в первом случае от заказчика требуется меньший уровень определенности в отношении объема работ, границ поставки и рисков; и подрядчику необходимо подготовить лишь ценовое предложение в отношении повременных ставок, накладных расходов и собственной прибыли — от него не требуется подготовки твердого ценового предложения, касающегося общей стоимости проекта.
При тендере по модели ЕРС lumpsum, наоборот, заказчику необходимо подготовить детальным образом проработанные техническое задание и требования (при недостаточном уровне проработки подрядчики могут либо вообще отказаться подавать предложения с твердой ценой либо оценить риски в очень большую величину); равным образом, подрядчику требуется на порядок больше времени для подготовки предложения с твердой ценой, учитывающей все риски.
Правовой ликбез: строительные контракты
Контракты бывают разные
Прежде всего, стоит понять, какие именно строительные контракты могут заключаться, согласно российскому законодательству. Гражданский кодекс подразумевает пять вариантов:
На практике, отметил юрист, чаще приходится сталкиваться с первыми двумя типами контрактов. И если договор подряда подразумевает выполнение определенной работы и сдачу ее результата, то договор возмездного оказания услуг – совершение определенных действий или же осуществление определенной деятельности. Следовательно, можно выделить ряд их принципиальных отличий:
Если выбор пал на договор подряда, стоит учитывать, что здесь не все может быть просто и однозначно. Договор строительного подряда имеет определенную специфику и ряд отличий от договора общегражданского подряда. Законодательство определяет его предмет как обязанность построить определенный объект или выполнить определенные строительные работы. На заказчике же лежит обязанность создать подрядчику необходимые для выполнения работ условия.
«Вводятся такие определения, как «строительные работы», «пусконаладочные работы», «строительно-монтажные работы», для которых не всегда понятно, что конкретно имеется в виду. Поэтому в этой ситуации рекомендация для юристов, которые составляют договор строительного подряда, будет состоять в том, что необходимо достаточно четко прописывать, какой вид и объем работ возлагается на подрядчика, какие термины и определения используются для этих работ», – объясняет Станислав Дурягин.
Пирамида заказчиков
В основном строительство в российском законодательстве регулируется Градостроительным кодексом РФ. В нем описывается договорная схема, в которую включаются участники сделок. На ее «вершине» размещается застройщик, который выполняет следующие функции:
Далее в схеме располагается технический заказчик.
«Согласно буквальному толкованию Градостроительного кодекса, технический заказчик – это лицо, которое осуществляет определенные виды деятельности от имени застройщика. Иными словами, все правовые последствия тех действий, которые совершает технический заказчик, возникают непосредственно для застройщика», – отмечает юрист. Также он выделяет функции технического заказчика:
Наконец, другими участниками сделок могут быть подрядчики, выполняющие инженерные изыскания, занимающиеся проектной документацией (генпроектировщик) и непосредственно строительством, реконструкцией или капитальным ремонтом (генподрядчик). Все три участника отношений могут нанимать субподрядчиков для выполнения части работ.
«Дело в том, что с 1 июля 2017 года несколько изменилось законодательство в области регулирования строительных СРО (саморегулируемых организаций), в той части, которая ранее требовала допуска подрядчиков до определенного вида работ. Теперь же требуется, чтобы каждый из подрядчиков был членом СРО соответствующего вида и имел в своем штате работников, которые аккредитованы национальными ассоциациями. Соответственно, статус подрядчика, как лица, осуществляющего инженерные изыскания, проектирование и строительство, означает, что такой подрядчик отвечает за инженерные изыскания, за соблюдение технических регламентов, проектной и рабочей документации при проведении работ, за качество работ и их соответствие проектной рабочей документации», – объясняет Станислав Дурягин.
Таким образом, если в отношениях с подрядчиком прописано, что он является лицом, осуществляющим эти работы, то закон возлагает на него ответственность за все вышеперечисленные моменты. Если же в договоре это прописано не будет, любая ответственность будет возлагаться на заказчика, даже не смотря на то, что он привлек для контроля за ходом строительства технического заказчика.
Контрактные стратегии: плюсы и минусы
Контрактная организация строительного проекта предполагает, что необходимо ответить на ряд вопросов:
Отвечая на первый вопрос, можно выбрать из нескольких вариантов:
На выбор одной из них может влиять, например, наличие или отсутствие у заказчика квалифицированных служб, способных контролировать ход работ. Среди других факторов – расстановка приоритетов в системе «цена-риски-сроки», финансовые возможности и прочее.
Первая схема в целом была описана выше, однако, делая выбор, стоит учитывать как ее преимущества, так и то, на какие подводные камни есть риск наткнуться. Говоря о плюсах, можно отметить:
Минусы схемы: наличие разрыва между этапами, а также тот факт, что общий срок строительства зависит от заказчика.
Схемы «под ключ» же позволяют сократить сроки строительства, поскольку за них отвечает именно подрядчик. Также такие контракты, за редким исключением, характеризуются стабильностью цены, хотя она и будет несколько выше за счет перехода от единичных расценок к твердой цене.
«Она используется в тех случаях, когда заказчик не обладает достаточной компетенцией по возведению объекта строительства, когда для заказчика важен срок ввода объекта в эксплуатацию и он не желает рисковать какими-то отсрочками, и когда для возведения объекта используются стандартные методы и технические решения. Это могут быть такие объекты, как супермаркеты, складские и производственные комплекты, объекты инфраструктуры, аэропорты, вокзалы и так далее», – поясняет юрист.
Управление и администрирование
Строительные контракты традиционно содержат в себе общие и специальные положения. Вторые в каждом конкретном случае формулируются индивидуально и можно сказать, что приоритет имеют именно они. Однако это не означает, что группа общих положений не имеет веса. Среди них – такие значимые «пункты», как:
«Если мы посмотрим на то, как в организации построена работа по управлению сложными по своей сути строительными контрактами, как правило, следует выделить две роли, которые имеют ключевое значение для управления контрактом. Первая роль – это роль лица, осуществляющего управления контрактами, а вторая – лицо, осуществляющее администрирование контрактов. Различие между управлением и администрированием заключается в том, что управление предполагает принятие решений по ключевым вопросам исполнения контракта. Для администратора контракта характерно отслеживание любых сроков в ходе выполнения контракта, ведение переписки с уполномоченным лицом подрядчика и направление ему уведомлений, контроль своевременности предоставления банковских гарантий, гарантий материнских компаний и так далее», – отмечает Станислав Дурягин.
Наконец, последнее, на чем стоит остановиться, – это контрактные модели. Они определяются услугами, которые предоставляет подрядчик.
Понятие «заблуждение» и его истоки
По словам Александра Зезекало, когда мы говорим о заблуждении (ошибке в самом широком ее понимании), то имеем в виду ложное представление о чем-либо. Важно помнить, что в праве заблуждение выступает в качестве одного из пороков воли.
«Сама возможность оспаривать сделку под влиянием заблуждения получала и получает неоднозначную оценку со стороны юристов. Кто-то видит в этом вполне закономерное следствие того, что сделку мы рассматриваем как волевой акт. Если же воля не соответствовала ее изъявлению, то такую сделку можно и нужно оспаривать. Другие специалисты видят угрозу стабильности гражданского оборота, ведь то, что было изъявлено, вызвало доверие других лиц, доверие оборота. Сторонники и той, и другой позиции едины в том, что оспаривание сделки, совершенной под влиянием заблуждения, возможно только в ограниченных законом исключениях», – подчеркивает юрист.
При этом такая возможность в праве – не нова. Как отмечает Александр Зезекало, еще римские юристы занимались этой проблемой. Так, например, в дигестах описывается, как они пытались найти приемлемое решение и ответить на вопрос: каковы будут последствия совершения сделки под влиянием заблуждения (когда, например, медь продана вместо золота)? В дальнейшем разработка этой темы только набирала обороты.
«Учение о заблуждении занимает заметное место в европейской доктрине. И поэтому сегодня во многих европейских правопорядках (прежде всего, континентальной правовой системы) содержится положение о возможности признания сделки, совершенной под влиянием заблуждения, недействительной. Россия в этом смысле не является исключением – у нас тоже есть такие правила. При этом они продолжают совершенствоваться», – объясняет Александр Зезекало.
Существенность как повод для оспаривания
Возвращаясь к российской практике, закономерен вопрос: в каких случаях сделка может быть оспорена и признана недействительной? Ответ, по мнению эксперта, стоит искать в Статье 178 ГК РФ. А точнее, в двух первых его частях:
«Если говорить в целом, части 1 и 2 теперь в совокупности устанавливают некое общее правило, в соответствии с которым сделка может быть признана недействительной при наличии существенного заблуждения. Там же устанавливаются критерии ее определения», – объясняет Александр Зезекало.
Говоря о существенности, эксперт выделил применение критерия казуальности. Для российского ГК он нов, но в целом имеет довольно глубокие корни: юристы его использовали еще в Средние века, а сегодня такой критерий можно встретить в законодательствах многих европейских стран (например, Италии, Нидерланд, Венгрии).
«Появление этого критерия в ГК РФ объясняется стремлением нашего законодателя к установлению открытого перечня видов заблуждений», – считает Александр Зезекало.
По его словам, критерий казуальности выполняет двоякую функцию: с одной стороны, он вносит разумные ограничения при применении уже известных поименованных категорий существенного заблуждения, которые названы в статье 178. С другой – поскольку перечень открытый, и не исключены обсуждения или вопросы о появлении каких-то других категорий, которые тоже могут быть признаны потенциально существенными, критерий призван предупредить неконтролируемое применение неизвестных видов заблуждения.
Еще одной ступенью «теста на существенность», по мнению эксперта, является выявление конкретного вида заблуждения. Здесь необходимо обратиться к тем пунктам, что перечисляются в части 2 статьи 178 ГК РФ.
«Какова функция этого перечня, если мы говорим, что он открыт? Можно предположить, что здесь стоит говорить о некой презумпции существенности поименованных категорий заблуждений, так как законодатель говорит, что при соблюдении части 1 предполагается, что существенным является заблуждение, и называет отдельные его виды. Если это презумпция существенности, то это должно влиять на распределение бремени доказывания. Истец должен будет доказать казуальность (причинность), но ответчик, конечно, может возражать (в таком случае он должен доказать отсутствие существенности). Однако если это так, должна быть и обратная сторона, и мы должны будем сказать, что при наличии некого непоименованного вида заблуждения (не внесенного в этот перечень) истец должен доказать не только казуальность, но и то, что это непоименованное заблуждение тоже является существенным», – объясняет Александр Зезекало.
Узнать больше о строительных контрактах вы можете в лекции Станислава Дурягина.